Arbeitsrecht-DSG – Whistleblowing: Verfahren zur Meldung von Missständen

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Beachtung von Arbeitsrecht und Datenschutz

Einleitung

Allgemein

Whistleblowing, ein Zeichen des Zeitgeistes und der grenzenlosen Reichweite der digitalen Kommunikation, rückt zunehmend in den Mittelpunkt des Interesses der Bevölkerung. Mittlerweile hat das Thema die Politiker erreicht und ist nun auch beim Gesetzgeber eingetroffen.

Compliance Verstösse im Unternehmen und Arbeitnehmer

Der Bundesrat hat sich am 21.09.2018 mit dem Whistleblowing-Thema befasst und die Zusatzbotschaft zur Teilrevision des Obligationenrechts (OR) dem Parlament abgeliefert.

Wir berichteten: Arbeitsrecht: Whistleblowing soll gesetzlich geregelt werden | law-news.ch

Ziele von Hinweisgebersytemen

Unternehmen haben in den vergangenen Jahren damit begonnen, unternehmensinterne Meldestellen zur Bekämpfung von Compliance-Verstössen einzurichten.

Dieser Prozess wird dadurch beschleunigt, dass „ungehörte Mitarbeiter“ heute Illegales und unethisches Verhalten ihres Arbeitgebers nach aussen tragen und teilweise ausserrechtlich in den sozialen Medien verbreiten, was von Konsumenten durch sog. Shitstorms abgestraft wird.

Die Unternehmen installieren Hinweisgebersysteme mithin nicht nur um (internen) finanziellen Schaden auszuschliessen, sondern auch um (externen) Reputationsschaden zu vermeiden.

Nachfolgend sollen verschiedene Aspekte von Hinweisgebersystemen, namentlich in datenschutz- und arbeitsrechtlicher Hinsicht, beleuchtet werden.

Weiterführende Informationen

  • Fazit | konsumenten-schutz.ch

Missstand-Meldegegenstände

Denkbar sind folgende Missstände, die Whistleblower melden könnten:

  • Verhaltensweisen, die sich gegen das Unternehmensinteresse richten und einen Straftatbestand erfüllen könnten
    • zB Korruption
    • zB Banken- und Finanzkriminalität
    • zB verbotene Insidergeschäfte
    • zB Betrug
    • zB Rechnungslegungs-Fehlverhalten
    • zB Wirtschaftsprüfungsdelikte
  • Verhaltensweisen, die gegen Menschenrechte verstossen
    • zB Produktion durch Kinderarbeit
    • zB Missachtung des Umweltschutzes
    • zB Verletzung der Gleichstellung von Mann und Frau im Betrieb
  • Verhaltensweisen, die die unternehmensinternen Ethikregeln verletzen
    • Nur legale Ethikvorschriften (zB kein Verbot privater Beziehungen / Liebesbeziehungen unter Mitarbeitern)

Missstand-Meldewege

Unternehmensinterne Verfahren zur Meldung von Missständen werden aus verschiedenen Gründen eingeführt:

  • Mittelbare Kontrolle der Unternehmensführung aus dem täglichen Betrieb des Unternehmens
  • Mechanismus für die Beschäftigten, Missstände intern vertraulich melden zu können
    • Ergänzung zu den regulären Informations- und Meldekanäle des Unternehmens, die Missstände melden sollten, wie
      • Linienmanagement
      • Qualitätsmanagement (QM)
      • interne Revision (IKS)

Whistleblowing-Datenströme

Die Meldung von Verhaltensregelverstössen enthalten stets personenbezogene Daten, nämlich:

  • die Angaben über die beschuldigte Person
  • die (angeblichen) Verhaltensverstösse
  • die entsprechenden Sachverhalte.

Die Angaben des Whistleblowers werden je nach Art des Meldeverfahrens gehandhabt:

  • Meldeverfahren mit anonymer Hinweisgebung
    • Keine Erhebung personenbezogener Daten über den Whistleblower
  • Meldeverfahren ohne anonyme Hinweisgebung
    • Erfassung
      • Name der meldenden Person (Whistleblower)
      • Funktion im Unternehmen
      • Umstände der Beobachtung.

Es ist damit zu rechnen, dass bei verbundenen Unternehmen eine Übermittlung der personenbezogenen Daten an die Konzernzentrale oder andere zum Konglomerat gehörende Unternehmen erfolgt.

Verarbeitung Whistleblower-Daten

Die Meldung von Verhaltenspflicht-Verstössen löst in aller Regel eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten aus.

Für jede Art von automatisierter und nichtautomatisierter Verarbeitung solcher Meldungen sind die Regeln des Datenschutzgesetzes (DSG) und ggf. der Europäischen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) zu beachten.

Betroffene Personen sind vor allem der Whistleblower und die beschuldigten Mitarbeiter.

DSG-konforme Gestaltung des Meldeverfahrens

Das Meldeverfahren hat die datenschutz-rechtlichen Grundlagen zu berücksichtigen.

Insbesondere sind bei der Gestaltung des Meldeverfahrens mittels Hotline die Sicherstellung der Anonymität des Whistleblowers, die Interessen der betroffenen Personen, allf. Beschränkungen bei der Erhebung und Weitergabe der Informationen, namentlich auch an Dritte und beim Einbezug des Datenschutzbeauftragten des Unternehmens, zu gewährleisten und die erforderlichen organisatorischen und technischen Massnahmen vorzukehren.

Arbeitsrechtlicher Whistleblower-Schutz in Entstehung

Bereits heute sind bei der Planung eines unternehmensinternen Meldeverfahrens die künftigen arbeitsrechtlichen Whistleblowing-Normen – soweit möglich – zu berücksichtigen.

Der Gesetzesentwurf lst am Artikelende wiedergegeben.

Die Whistleblowing-Novelle wird notwendig, weil sich die vorhandene Schutznorm von OR 328b nur auf die Bearbeitung der arbeitnehmer-eigenen Daten bezieht (siehe nachfolgende Box).

Art. 328b OR   C. Pflichten des Arbeitgebers / VII. Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers / 3. bei der Bearbeitung von Personendaten
  1. bei der Bearbeitung von Personendaten

Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz.

Fazit: Datenschutz- und Whistleblower-gerechte Gestaltung

Will ein Unternehmen für die Missstands-Meldung eine firmeninterne Whistleblowing-Hotline einrichten, hat es zu berücksichtigen:

  • Datenschutz-Normen (DSG und ggf. DSGVO)
  • Whistleblowing-Novelle
  • unternehmensinterne Regularien.

Zudem empfiehlt sich eine rechtzeitige Abstimmung mit allen Beteiligten wie

  • Interne Revision (IKS-Anpassung)
  • Beauftragte der Geschäftsleitung
  • Rechtsabteilung (In-house Legals)
  • Datenschutzbeauftragter des Unternehmens
  • Personalabteilung (HR-Abteilung).

In Zweifelsfällen kann man sich beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten erkundigen.

Quelle

LawMedia-Redaktionsteam

Geplanter Gesetzestext

Art. 321abis°

2. Meldung von Unregelmässigkeiten

a. Grundsatz

1 Die Meldung einer Unregelmässigkeit steht im Einklang mit der Treuepflicht der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, wenn die Voraussetzungen nach den folgenden Bestimmungen erfüllt sind:

  1. für die Meldung an den Arbeitgeber: Artikel 321abis;
  2. für die Meldung an die zuständige Behörde: Artikel 321ateroder 321aquater;
  3. für die Information der Öffentlichkeit: Artikel 321aquinquies.

2 Als Unregelmässigkeiten gelten namentlich Widerhandlungen gegen das Straf- und das Verwaltungsrecht und gegen andere gesetzliche Regelungen sowie Verstösse gegen interne Regelungen.

Art. 321abis 1

b. Meldung an den Arbeitgeber

1 Die Meldung einer Unregelmässigkeit an den Arbeitgeber steht im Einklang mit der Treuepflicht der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

  1. Es besteht ein nachvollziehbarer Verdacht.
  2. Die Meldung erfolgt an eine interne oder externe Person oder Stelle, die befugt ist, die Meldung entgegenzunehmen.

2 Der Arbeitgeber, dem eine Unregelmässigkeit aufgrund eines nachvollziehbaren Verdachts gemeldet wird, muss:

  1. eine für die Behandlung der Meldung angemessene Frist festlegen, die nicht mehr als 90 Tage ab Erhalt der Meldung betragen darf;
  2. die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer über den Erhalt und die Behandlung der Meldung benachrichtigen, es sei denn, dies ist ihm, weil die Meldung anonym erfolgt ist, unmöglich oder offensichtlich unzumutbar; und
  3. genügende Massnahmen zur Behandlung der Meldung ergreifen.
Art. 321ater

c. Meldung an die zuständige Behörde

Die Meldung einer Unregelmässigkeit an die Behörde, die für die Kontrolle der Einhaltung der verletzten Bestimmungen zuständig ist, steht im Einklang mit der Treuepflicht der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, wenn ein nachvollziehbarer Verdacht besteht und eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

  1. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer hat die Unregelmässigkeit vorgängig dem Arbeitgeber gemeldet, und dieser hat die Massnahmen nach Artikel 321abisAbsatz 2 nicht ergriffen.
  2. Aufgrund der Meldung an den Arbeitgeber wurde der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer gekündigt oder sind ihr oder ihm andere Nachteile entstanden.
Art. 321aquater

d. Meldung an die zuständige Behörde ohne vorgängige Meldung an den Arbeitgeber

1 Die Meldung einer Unregelmässigkeit an die Behörde, die für die Kontrolle der Einhaltung der verletzten Bestimmungen zuständig ist, ohne vorgängige Meldung an den Arbeitgeber steht im Einklang mit der Treuepflicht der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, wenn ein nachvollziehbarer Verdacht besteht und die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer vernünftigerweise davon ausgehen kann, dass:

  1. eine Meldung an den Arbeitgeber keine Wirkung erzielen würde;
  2. die zuständige Behörde ohne sofortige Meldung in ihrer Tätigkeit behindert würde; oder
  3. eine unmittelbare und ernsthafte Gefährdung des Lebens, der Gesundheit oder der Sicherheit von Personen oder der Umwelt oder die unmittelbare Gefahr grossen Schadens besteht.

2 Es wird vermutet, dass eine Meldung an den Arbeitgeber eine Wirkung erzielt, wenn der Arbeitgeber:

  1. über eine unabhängige Stelle für die Entgegennahme und die Behandlung von Meldungen verfügt;
  2. über Regeln zur weiteren Behandlung von Meldungen verfügt;
  3. Kündigungen und andere Nachteile wegen einer Meldung verbietet; und
  4. anonyme Meldungen ermöglicht.
Art. 321aquinquies

e. Information der Öffentlichkeit

Die Information der Öffentlichkeit über eine Unregelmässigkeit steht im Einklang mit der Treuepflicht der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, wenn:

  1. die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ernsthafte Gründe hat, den gemeldeten Umstand in guten Treuen für wahr zu halten;
  2. sie oder er die Unregelmässigkeit vorgängig der zuständigen Behörde nach Artikel 321ateroder 321aquatergemeldet hat; und
  3. eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
    1. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer hat die zuständige Behörde ersucht, über die Behandlung der Meldung informiert zu werden und diese hat ihr oder ihm die geeigneten Auskünfte nicht innert vierzehn Tagen ab Erhalt des Ersuchens erteilt.
    2. Nach der Meldung an die Behörde wurde der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer gekündigt oder sind ihr oder ihm andere Nachteile entstanden.
Art. 321asexies

f. Beratung durch eine Person mit Geheimhaltungspflicht

Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer verletzt ihre oder seine Treuepflicht nicht, wenn sie oder er sich zur Überprüfung des Rechts auf Meldung von Unregelmässigkeiten von einer Person beraten lässt, die einer gesetzlichen Geheimhaltungspflicht untersteht.

Art. 321asepties Randtitel

g. Vorbehalte und Ausnahmen

Art. 328 Abs. 3

3 Er muss insbesondere dafür sorgen, dass den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern keine Nachteile entstehen aufgrund erlittener sexueller Belästigungen, aufgrund von Meldungen von Unregelmässigkeiten nach den Artikeln 321abis°–321aquinquies und 321asepties oder aufgrund einer Beratung zur Überprüfung des Rechts auf Meldung von Unregelmässigkeiten durch eine Person, die einer gesetzlichen Geheimhaltungspflicht untersteht.

Art. 336 Abs. 2 Bst. d 2

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird: d. weil die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer unter Wahrung ihrer oder seiner Treuepflicht eine Unregelmässigkeit gemeldet hat oder sich im Zusammenhang mit einer Unregelmässigkeit hat beraten lassen (Art. 321abis°–321asexies).

Art. 362 Abs. 1

1 Durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag darf von den folgenden Vorschriften zuungunsten der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden:

  • Artikel 321abis°: Absatz 1 (Meldung von Unregelmässigkeiten: Grundsatz)
  • Artikel 321abis: (Meldung einer Unregelmässigkeit an den Arbeitgeber)
  • Artikel 321ater: (Meldung einer Unregelmässigkeit an die zuständige Behörde)
  • Artikel 321aquater: (Meldung einer Unregelmässigkeit an die zuständige Behörde ohne vorgängige Meldung an den Arbeitgeber)
  • Artikel 321aquinquies: (Information der Öffentlichkeit über eine Unregelmässigkeit)
  • Artikel 321asexies: (Meldung von Unregelmässigkeiten: Beratung)
  • Artikel 321asepties: (Meldung von Unregelmässigkeiten: Vorbehalte und Ausnahmen)

Quelle: Arbeitsrecht: Whistleblowing soll gesetzlich geregelt werden | law-news.ch

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