Einleitung

Seit einigen Jahren ist eine Zunahme der sog. „Verwaltungsrats-Mutationen“ festzustellen. Wenn Gründe genannt werden wollen, sind die Möglichkeiten vielfältig (persönliche, organisatorische, Eigentümerwechsel usw.). Ausser bei Publikumsgesellschaften wird das Stadium und die Art des Rücktritts selten kommentiert.

In rechtlicher Hinsicht gibt es verschiedene Anlässe zur VR-Mandatsbeendigung:

  • Organisatorische Vorgaben
    • Zeitablauf, d.h. Ablauf der gesetzlichen oder statutarischen Amtsdauer (auch Altersguilottine)
  • Auf Veranlassung der Gesellschaft
    • Abberufung durch die Generalversammlung (GV) (vgl. OR 705 Abs. 1), d.h. Nichtwiederwahl
    • Abberufung durch den Gesamt-VR (vgl. OR
  • Von Seiten des VR-Mitglieds
    • Urteils- und Handlungsunfähigkeit
    • Tod
    • Demission (Rücktritt) des VR-Mitglieds
      • auf Veranlassung der Gesellschaft
      • aus eigenem Antrieb des VR-Mitglieds

Das Pendant des Abberufungsrechts ist also das Rücktrittsrecht des Verwaltungsrats.

Die nachfolgenden Ausführungen befassen sich mit dem häufigsten Beendigungsfällen der Abberufung und der Demission des Verwaltungsrats-Mitglieds.

Zum Verständnis ist vorweg noch zu erklären, dass der Gesetzgeber als „Verwaltungsrat“ stets das Gremium aller Mitglieder des Verwaltungsrats meint und, dass die einzige Person des Verwaltungsrats, der nur aus einem Mitglied besteht, immer noch als – zwar einziges – Mitglied des Verwaltungsrates bezeichnet wird. Auch wenn umgangssprachlich oder in der Kurzform oft vom „Verwaltungsrat“ als Person gesprochen wird.

Rücktritt (Demission)

Das Gesetz (OR 620 ff.) äussert sich nicht zum Rücktritt des Verwaltungsrats. In OR 705 Abs. 1 wird einzig festgehalten, dass die Generalversammlung (GV) die einzelnen Mitglieder zwingend jederzeit und voraussetzungslos abberufen kann.

Rücktritt im Auftragsrecht

Die überwiegende Zahl der Verwaltungsräte ist nicht in einem arbeitsvertrags-, sondern einem auftragsrechtlichen Verhältnis für ihre Gesellschaft tätig.

Das Auftragsrecht (OR 404 Abs. 1) ermöglicht beiden Parteien das VR-Mandatsverhältnis fristlos zu widerrufen (Auftraggeber = AG) bzw. zu kündigen (Beauftragter = VR).

Nach Lehre und Rechtsprechung kann also auch das Verwaltungsrats-Mitglied jederzeit und ohne weiteres von seinem Amt zurücktreten.

Rücktrittszeitpunkt – Unzeitiger Rücktritt?

Einschränkend ist – wie im Auftragsrecht (OR 404 Abs. 2) zur berücksichtigen, dass der Rücktritt – wie auch die Abberufung – zur «Unzeit», d.h. zu einem ungünstigen bzw. zu einem besonders nachteiligen Zeitpunkt Schadenersatzansprüche auslösen kann (vgl. auch OR 705 Abs. 2).

Besondere Nachteile für die Gesellschaft können sich ergeben:

  • durch den Zeitpunkt
  • aus anderen Umständen beim Rücktritt

Zeitliche Nachteile können sich unter Umständen durch andere Massnahmen und Vorkehren ausgleichen lassen.

Man geht daher davon aus, dass die Schadenersatzpflicht des zurücktretenden Verwaltungsrats bei der Abwicklung seines Mandatsrücktritts nicht nur beim zeitlichen Aspekt ansetzt.

Für die „Unzeit-Demission“ zu berücksichtigen sind auch die weiteren zeitlichen und funktions-mässigen Umstände des VR-Mandates als „festes Rechtsverhältnis“, wie:

  • feste Amtsdauer
    • OR 710 Abs. 1
  • periodische Rechenschaftsabnahme
  • jährliche Beschlussfassung der Generalversammlung über die Entlastung
    • OR 698 Abs. 2 Ziff. 5
  • Vertrauensverhältnis
    • Mandatserfüllung / Verlässlichkeit
    • Information / Kommunikation
    • Rechenschaftslegung
    • Geheimhaltung
    • Kontinuität
    • Mögliche Interessengegensätze von VR und Gesellschaft
  • Zumutbarkeitsumstände
    • Wer hat die Rücktrittsgründe zu vertreten?
    • Kündigung des VR aus wichtigem Grund auch zur Unzeit muss gemäss herrschender Lehre möglich bleiben
  • Rücktrittsmotive
    • Wichtige Gründe / Unzumutbarkeit der Mandatsfortsetzung
    • Imagegründe des VR-Mitglieds
    • Organverwaisung
  • Rücktrittsituation
    • einziges Mitglied des Verwaltungsrates
    • Rücktritt des Verwaltungsrats in globo (Kollektivrücktritt)
    • Rücktritt während laufender Amtsdauer
  • Rücktrittsverhalten
    • Der rücktrittswillige VR darf nicht einfach «den Bettel hinschmeissen»
    • Er sollte die Gesamtsituation der Gesellschaft berücksichtigen
  • Rücktrittsbegründung des scheidenden VR
    • zB aus persönlichen Gründen
    • zB aus Imagegründen
    • zB aus Gründen eines potentiellen Organhaftungsrisikos
    • zB zur Neuausrichtung der Gesellschaft
  • Rücktrittssignal
    • Die Demission kann direkt oder indirekt als Eingeständnis gewertet werden, den Anforderungen der VR-Funktion nicht genügt zu haben
  • usw.

Im Unzeit-Ausnahmefall steht das generell-abstrakte Interesse des Verwaltungsrats an einem unbeschränkten Rücktritt jenem der Gesellschaft an einer weiteren Erfüllung des Verwaltungsratsmandats gegenüber.

Eine besondere Treuepflicht, „bei der Stange zu bleiben“, hat der Verwaltungsrat nicht.

Wie so viel im Recht, sind letztlich die konkreten Verhältnisse im Einzelfall massgebend.

Rücktrittserklärung

Das Mitglied des Verwaltungsrats hat die Rücktrittserklärung grundsätzlich an die Generalversammlung zu richten. In der Praxis wird auch eine Rücktrittserklärung an den Präsidenten des Verwaltungsrats als gültig anerkannt. Treten alle Verwaltungsräte zurück, wäre der Erklärungs-Adressat die Generalversammlung bzw. bis zu deren Zusammentreten der Hauptaktionär oder ein einberufungsberechtigter Minderheitsaktionär.

Rücktrittsangebot

Dem Verwaltungsratsmitglied bleibt es unbenommen, seinen Rücktritt aus dem VR anzubieten und der Generalversammlung (GV) die Entscheidung darüber zu überlassen.

Einvernehmliche Beendigung des VR-Mandats

Die einvernehmliche Aufhebung des Verwaltungsratsmandats ist meistens der beste Variante des Ausscheidens eines VR-Mitglieds für alle Beteiligten.

Voraussetzung ist, dass die Beteiligten noch mit einander sprechen bzw. die Handlungsmöglichkeiten und das Vorgehen mehr oder minder emotionslos erörtern können.

Beide Parteien haben Interesse an einer geordneten Austritts-Abwicklung und an der Kommunikation eines nichtstrittigen VR-Rücktritts, zeitigen doch VR-Mutationen Signalwirkungen für das Unternehmensumfeld (Mitarbeiter, Lieferanten, Kunden, Banken und ggf. Medien). Im Einvernehmen lassen sich die Austrittsmodalitäten (Zeitpunkt, Kommunikation, Décharge-Erklärung bei engem Aktionärskreis und Abgeltung) bestimmen und vereinbaren.

Rücktrittserfordernis bei Überforderung

Der Verwaltungsrat darf nicht, sondern muss zurücktreten, wenn er erkennt, dass die pflichtgemässe Ausübung des Mandats seine Fähigkeiten übersteigt, besteht doch die Gefahr einer Schädigung der Gesellschaft dadurch, dass er aus Mangel an Know how Fehlentscheide mitträgt bzw. nicht die gebotenen Impulse für zielführende Entscheide geben kann.

In solchen Situation stellen sich Anschlussfragen, die teils vor der Mandatierung hätten gestellt werden müssen:

  • Welche Grundfähigkeiten (Wissen, Ausbildung und Erfahrung) müssen beim Verwaltungsratsmitglied zur pflichtgemässen Mandatsausübung vorhanden sein?
  • Eigenständigkeit (kein „Herdentier“; keine (prinzipielle) Unterwerfung unter das Kollegialitätsprinzip)?
  • Standfestigkeit (Mut zur „Gegenstimme“ und nicht bloss zur „Enthaltung“)?
  • Inwieweit darf und soll das VR-Mitglied Berater beiziehen?
  • Inwieweit darf das VR-Mitglied in einem «Spezialisten-Verwaltungsrat» auf die besonderen Fach- und Sachkenntnisse der VR-Kollegen vertrauen?
  • Adäquate Aufgabenzuteilung?
  • Zeitliche Bewältigung der VR-Aufgaben?

Keine Rücktrittsgründe

Dagegen darf oder sollte der Verwaltungsrat nicht einfach zurücktreten, wenn keine Wohlfühlatmosphäre (mehr) besteht:

  • Verlustbringende geschäftspolitische Entscheidungen
    • Fehlgeschlagene Unternehmensstrategie
      • zB Diversifikation statt Konzentration
      • zB zu kostspieliges Projekt
      • zB zu wenig geprüfte Unternehmensübernahme
    • Falschbesetzung von Schlüsselpositionen
    • usw.
  • zu erwartende Kritik von Aktionären, Banken, Aufsichtsbehörden und Medien.

Nicht der Fehlentscheid an sich, sondern nur die individuelle Fehlleistung in einem unprofessionellen Entscheidungsprozess kann haftungsbegründend sein.

Rücktritt aus abhängigem Verwaltungsrat

Bei Unternehmensverhältnissen mit dominierendem Allein- oder Mehrheitsaktionär, in Konzernverhältnissen und in ähnlichen Konstellationen wird ein Verwaltungsratsmitglied auch zurücktreten dürfen, wenn gravierende Anschuldigungen gegen den Mehrheitsaktionär oder den Konzern erhoben werden, die sein Ansehen und seinen Ruf beeinträchtigen könnten.

Gründe hiefür könnten sein:

  • Geldwäscherei
  • Verletzung von Boykotten
  • Verletzungen von Embargos (zB Warenembargo, Finanzembargo etc.)
  • Waffenausfuhrverbote
  • Kartellrechtsverletzungen (zB Preisabsprachen)
  • Bestechung
  • usw.

Stellt das Mitglied des Verwaltungsrates straftatbestandsmässiges Verhalten fest, hat es zu prüfen, ob es die Pflicht zur Strafanzeige trifft.

Rücktritt bei Publikumsgesellschaft

Besonders schwierig ist die Frage zu beantworten, ob und wann das Verwaltungsratsmitglied einer Publikumsgesellschaft zurücktreten „darf“, wenn es von den Medien in seiner Glaubwürdigkeit persönlich angegriffen wird, wie

  • integre Persönlichkeit
  • als fähiger Unternehmer
  • etc.

Die Antwort kann nur im subjektiv konkreten Einzelfall durch entsprechende Analyse gefunden werden.

Rücktritt für Neuanfang

Viele VR-Rücktritte in schwieriger Unternehmenssituation werden in der externen Kommunikation damit begründet, dass mit «neuen Kräften» ein „Neuanfang“ ermöglicht werde.

Dieser vordergründige Vorteil beinhaltet den Nachteil, dass dies vom Publikum eher als Flucht aus der Verantwortung interpretiert wird und zu einem (weiteren) Vertrauensverlust führen kann.

Das Unternehmen muss daher ein Interesse daran haben, dass der Verwaltungsrat unisono die Kompetenz-Vorwürfe durch „Erfolgs-Tatbeweise“ widerlegt.

Rücktritt wegen persönlichen Folgen

Ein „Rücktritt wegen persönlicher Folgen“ ist – trotz laufender Amtszeit – da angezeigt, wo das Verwaltungsratsmitglied wegen bestimmter VR-Beschlüsse oder des Geschäftsverhaltens des Unternehmens mit persönlichen Sanktionen zu rechnen hätte, wie

  • strafrechtliche Verurteilung
  • Entzug der Berufsausübungsbewilligung (als zB Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Banker)
  • Ausschluss aus einem Berufsverband
  • o.ä.

Rücktritt bei veränderten Verhältnissen

Ein Rücktritt ist schliesslich da nicht zu beanstanden, wo sich das Umfeld des Unternehmens verändert hat:

  • Wechsel des Mehrheitsaktionärs (Change of Control)
  • Unternehmensveräusserung
  • Unternehmensfusion.

Das VR-Mitglied hat sich stets vom Fokus leiten zu lassen, dass das Ziel des VR stets das Wohl des Unternehmens sein muss. Ist diese Zielverfolgung nicht mehr möglich, ist ein Rücktritt aus dem VR angezeigt.

Bei Einmann-Aktiengesellschaften mit treuhänderischem Verwaltungsrat sollte das betroffene VR-Mitglied handeln, wenn der Alleinaktionär seine Versprechen nicht hält:

  • Nichterfüllung des Treuhandvertrages, der Grundlage für das VR-Mandat des Verwaltungsratsmitglieds bildet
  • Nichtzurverfügungstellung der versprochenen Mittel (Kapital, Infrastruktur usw.)
  • Nichtlieferung notwendiger Informationen.

Ist eine Zusammenarbeit wegen der Dominanz bestimmter Personen im VR zerrüttet, bleibt nur die Wahl des richtigen Zeitpunkts des Rücktritts aus dem Verwaltungsrat.

Rücktritt und Décharge

Wie beim ordentlichen Rücktritt ist auch bei einer Demission die auf die Beendigung des Mandats folgende Generalversammlung verpflichtet, unter dem entsprechenden Traktandum über die Décharge-Erteilung Beschluss auch bezüglich des demissionierten VR-Mitglieds zu fassen.

Durch einen Entlastungsbeschluss verzichten die Aktionäre ausdrücklich oder stillschweigend auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaften gegenüber den (verantwortlichen) Organen.

Die Entlastung wirkt nur für bis dahin bekannt gewordene Tatsachen. Die Aktionäre haben nur das mit ihrem Beschluss genehmigt, was sie an der Generalversammlung wussten. Der Décharge-Beschluss hat keine Wirkung gegenüber Aktionären, die ihm nicht zustimmten, und gegenüber Gläubigern.

Rücktritt und Haftbarkeit

Die Mitglieder des Verwaltungsrates sind der Gesellschaft, den einzelnen Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachten (vgl. OR 754).

Unter Organpflichten werden die Pflichten der einzelnen Mitglieder des Verwaltungsrats verstanden, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren (vgl. OR 717 Abs. 1).

Dazu ist aber folgendes zu differenzieren:

  • Verhaltensanweisungen
    • Der Gesetzgeber richtet Verhaltensanweisungen mit materiellem Gehalt in der Regel an die Gesellschaft oder den Verwaltungsrat als Gremium und nicht an das einzelne Mitglied des Verwaltungsrates
    • Das VR-Mitglied sollte sich mit seinen Handlungsmöglichkeiten für die Einhaltung der Verhaltensanweisungen einsetzen
    • Auf die Einwendungs-Möglichkeit des abhängigen VR-Mitglieds, dass „der Schaden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit selbst bei Ergreifen der zur Schadensabwendung möglichen Massnahmen eingetreten wäre“ (vgl. Bundesgericht i.S. Konkursmasse Ornapress AG gegen B. vom 05.11.1991, Erw. 5b), sollte sich kein VR-Mitglied verlassen
  • Haftungsbegründende Passivität
    • Lässt es das VR-Mitglied zu, dass der Verwaltungsrat in seinen Beschlüssen oder mit Ausführungshandlungen gesetzliche Verhaltensanweisungen missachtet, kann dies seine Haftung begründen
    • Passives Verhalten, blindes Vertrauen auf Informationen und Auskünfte, ohne nachzuprüfen oder rückzufragen, wo es geboten wäre, kann also gefährlich sein.

Rücktritt ohne wichtigen Grund

Ein Rücktritt ohne wichtigen Grund innerhalb der laufenden Amtsperiode kann als Verletzung der Organpflichten aufgefasst werden, die eine Schadenersatzpflicht auslöst.

Wiederum sind die individuell konkreten Verhältnisse zu beachten.

Rücktritt und Organverwaisung

Ist das VR-Mitglied einziges Mitglied des Verwaltungsrates und besteht eine operative Gesellschaft, so werden eine Unzumutbarkeit der Mandatsweiterführung resp. wichtige Gründe notwendig sein.

Ferner wird das VR-Mitglied vor seiner Demission versuchen, eine ordentliche oder notfalls eine ausserordentliche Generalversammlung (GV) einzuberufen, um den Aktionären die Wahl seines Nachfolgers zu ermöglichen.

Ist die Wahl seines Nachfolgers wegen einer Pattsituation im Aktionariat, Verschollenheit des Alleinaktionärs oder der Handlungsunfähigkeit einer Erbengemeinschaft nicht möglich, wird das abtretende VR-Mitglied einige Vorkehren treffen müssen (Kommunikation bzw. Information der Lieferanten, der Mitarbeiter, ggf. der Kunden und der Banken, Widerruf von Zahlungs-Daueraufträgen und Vollmachten sowie je nach Situation weiteres).

Rücktritt nach Nachlassstundung

Im Falle der Beantragung einer Nachlassstundung ist der Verwaltungsrat im obligo, die Sanierung zu organisieren und die Gläubiger für das Sanierungskonzept zu gewinnen.

Wird ein Nachlassvertrag als Stundungs- oder Dividendenvergleich gewählt, hat der VR die Refinanzierung zu gewährleisten.

Wird ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gewählt, von den Gläubigern akzeptiert und vom Nachlassrichter genehmigt, geht die Verfügungsmacht an die Gläubiger über und der Liquidator verwertet die Vermögenswerte gleich einem Konkurs. Die Funktion des Verwaltungsrates wird neutralisiert und würde erst wieder aufleben, wenn die Überschuldung und / oder die Insolvenz beseitigt wäre.

Letztlich obliegt der Entscheid, im VR zu verharren oder nicht den jeweiligen VR-Mitgliedern.

Rücktritt nach Konkurseröffnung

Immer wieder stellt sich für Organe in Konkurs geratener Unternehmen die Frage, ob sie sich noch aus dem HR austragen lassen sollen.

Grundsätzlich ist der Verbleib als VR im HR nur von Nutzen, wenn die Überschuldung dahinfallen und der Konkurs widerrufen werden könnte. Andernfalls neutralisiert das „überlagernde“ Konkursverfahren die VR-Funktion.

Rücktritt und Handelsregisteranmeldung

Nach Demission des VR-Mitglieds ist es grundsätzlich Sache der Gesellschaft, die VR-Mutation beim zuständigen Handelsregisteramt anzumelden (vgl. HRegV 17 Abs. 1; siehe Gesetzes-Box unten).

Dem zurückgetretenen VR-Mitglied ist zu empfehlen, seine Austragung aus dem Register zu überwachen. Erst nach erfolgter Registeraustragung ist er von den VR-Pflichten befreit und für die danach erfolgenden Handlungen oder Unterlassungen des VR nicht mehr haftbar.

In kritischen Situationen ist dem VR-Mitglied zu empfehlen, die HR-Selbstanmeldung zu wählen (siehe nachfolgend).

Rücktritt und Selbstanmeldung der Löschung im HR

Das demissionierte VR-Mitglied hat das Recht zur Selbstanmeldung seiner Löschung aus dem HR-Blatt der Gesellschaft bei deren Untätigkeit  (HRegV 17 Abs. 2 lit. a; siehe Gesetzes-Box unten):

  • Anmeldungsunterlagen
    • Das originalunterzeichnete Doppel des der Gesellschaft zugestellten Demissionsschreibens ist zusammen mit dem Löschungsantrag als Beleg dem zuständigen Handelsregisteramt einzureichen
  • Muster für die Anmeldung
    • Betreffend Anmeldung vgl. die nachfolgende Box

Fazit

Ob und wann das Mitglied des Verwaltungsrates demissionieren will, muss es selber entscheiden.

Zu beachten sind die Schranken der Unzeit, des wichtigen Grundes, die Gefahr der Organverwaisung und des anschliessenden Konkurses infolge Organisationsmangels.

Massgebend sind immer die individuell konkreten Verhältnisse, die Standortbestimmung in rechtlicher, wirtschaftlicher und temporaler Hinsicht sowie die möglichst emotionsfreie und umsichtige Vorgehensanalyse. Der einmal ausgesprochene und im Handelsregister durch Löschung vollzogene Demissionsentscheid ist unverrückbar.

Art. 17 HRegV   Anmeldende Personen

1 Die Anmeldung erfolgt durch die betroffene Rechtseinheit und muss von folgenden Personen unterzeichnet sein:

a.    bei Einzelunternehmen: von der Inhaberin oder vom Inhaber (Art. 934 OR);

b.    bei der Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft: von allen Gesellschafterinnen und Gesellschaftern (Art. 552 Abs. 2, 594 Abs. 3 OR);

c.     bei juristischen Personen: von zwei Mitgliedern des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans oder von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung (Art. 931a OR);

d.    bei der Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen: von einer zur Vertretung berechtigten natürlichen Person für jede unbeschränkt haftende Gesellschafterin;

e.    bei Instituten des öffentlichen Rechts: von den Personen, die nach öffentlichem Recht zuständig sind (Art. 931a OR);

f.      bei der nicht kaufmännischen Prokura: von der Geschäftsfrau oder vom Geschäftsherrn (Art. 458 Abs. 3 OR);

g.    bei der Gemeinderschaft: vom Haupt der Gemeinderschaft (Art. 341 Abs. 3 ZGB).

h.    bei der Zweigniederlassung von Rechtseinheiten mit Sitz im In- oder im Ausland: von einer zeichnungsberechtigten Person, die am Sitz der Hauptniederlassung oder der Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen ist;

i.      bei der Löschung einer Rechtseinheit: von den Liquidatorinnen und Liquidatoren (Art. 589, 619, 746, 764 Abs. 2, 826 Abs. 2, 913 OR; Art. 58 ZGB).

2 Die Anmeldung kann zudem durch die betroffenen Personen selbst erfolgen:

a.    bei der Löschung von Mitgliedern der Organe und der Löschung von Vertretungsbefugnissen (Art. 938b OR);

b.    bei der Änderung von Personenangaben gemäss Artikel 119 Absatz 1 Buchstaben a–f 1

c.     bei der Löschung des Rechtsdomizils gemäss Artikel 117 Absatz 3.

3 Haben Erbinnen oder Erben eine Eintragung anzumelden, so können an ihrer Stelle auch Willensvollstreckerinnen, Willensvollstrecker, Erbschaftsliquidatorinnen oder Erbschaftsliquidatoren die Anmeldung vornehmen.

1 Fassung gemäss Anhang Ziff. 1 der Grundbuchverordnung vom 23. Sept. 2011, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 4659).

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RA Urs Bürgi

Rechtsanwalt + Inhaber des Zürch. Notarpatentes / Managing Partner bei Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
Urs Bürgi berücksichtigt bei seiner Beratungstätigkeit die betriebswirtschaftlichen Aspekte und strebt pragmatische Lösungen an, um seiner Klientschaft einen Mehrwert zu generieren. » Alle Artikel von Urs Bürgi