KG 7 + KG 49a Abs. 3 lit. b

Einleitung

In Lehre und Rechtsprechung ist die Verjährung wettbewerbswidriger Verhaltensweisen umstritten.

Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) konnte sich in BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018 in Sachen SIX Group u.a. präjudiziell mit der Verjährungsthematik befassen, namentlich in Bezug auf die:

  • Untersuchungsverjährung
  • Vollzugsverjährung

Wir berichteten

Zur Verjährung

Die im Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) vom 06.10.1995 enthaltenen Verwaltungssanktionen sehen keine Verjährungsfristen vor (KG 49a ff.), ganz im Gegensatz zu den kartellrechtlichen Strafsanktionen (KG 54 ff.).

Vgl. auch Box unten.

Im Allgemeinen

Im 500 Seiten starken Urteil qualifizierte das BVGer die wettbewerbswidrigen Vorgehen als marktmissbräuchliches Verhalten gemäss Kartellgesetz. Das BVGer musste rund 60 Rechtsfragen, von denen 20 sogar präjudiziellen Charakter hatten, beantworten. Das Urteil soll deshalb zur Klärung einer Vielzahl von bislang äusserst umstrittenen Rechtsfragen des Kartellrechts geführt haben.

Laut Bekunden des BVGer komme dem Urteil daher besondere Bedeutung weit über den entschiedenen Sachverhalt hinaus zu.

Sachverhalt

Das BVGer-Urteil betraf den Geschäftsbereich des Zahlungsverkehrs mit Karten, d.h. das sog. Akzeptanzgeschäft von Kredit- und Debitkarten.

SIX bietet in diesem Segment diverse Dienstleistungen zur Abwicklung von Kartentransaktionen an.

Im Zeitraum von 2005 bis 2007 soll SIX als sog. „Kartenakquisiteur“ eine marktbeherrschende Stellung zugekommen sein und von ihr ausgenutzt worden sein, durch:

  • Marktmissbräuchliches Verhalten (KG 7)
    • Geschäftsverweigerung
    • Koppelungsgeschäft zum Nachteil der anderen Terminalhersteller und der Händler
  • Neue Sicherheitsmerkmale
    • Zahlungskarten mit neuen Sicherheitsmerkmalen
      • Händler mussten neue Bezahlterminals anschaffen mussten, um die eigene Haftung bei einem Missbrauch der Zahlungskarten auszuschliessen
    • Neue Währungsumrechnung
      • Dynamische Währungsumrechnung
        • Möglichkeit, dass der Karteninhaber Zahlungen im Ausland nicht nur in der jeweils lokalen Währung, sondern auch in der Währung des Heimatlandes vornehmen konnte
        • Den Händlern wurden neben den Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs auch diejenigen der Währungsumrechnung und die Zahlungskartenterminals angeboten
        • Anderen Terminalherstellern verweigerte SIX die Bekanntgabe der notwendigen Schnittstelleninformationen für den Anschluss deren Terminals mit dynamischer Währungsumrechnung an die Verarbeitungsplattform
        • Die Händler konnten dadurch bis 2007 nur Terminals von SIX verwenden, soweit sie die Akzeptanz- und Währungsumrechnungsdienstleistungen von SIX in Anspruch nehmen wollten.

Parteistandpunkte

  • WEKO
    • Die WEKO beruft sich auf ihre bisherige Praxis der Unverjährbarkeit wettbewerbswidriger Verhaltensweisen
  • SIX
    • SIX brachte sowohl vor der WEKO als auch vor dem Bundesverwaltungsgericht vor, dass das Verfahren infolge Verjährung einzustellen sei
    • SIX hielt entgegen, dass zwei Verjährungsfristen vorlägen:
      • eine dreijährige Verjährungsfrist gestützt auf StGB 109 und
      • eine vierjährige Verjährungsfrist gestützt auf VStrR 11 i.V.m. StGB 333 Abs. 6 lit. b.

Prozess-History

  • WEKO
    • Die WEKO erblickte ein marktmissbräuchliches Verhalten gemäss KG 7 und verfügte am 29.11.2010 gegen SIX eine Sanktionsverfügung über CHF 7 Mio.
  • BVGer
    • Auch das BVGer entschied am 18.12.2018, dass das Vorgehen von SIX als marktmissbräuchliches Verhalten gemäss KG 7 zu qualifizieren sei.
  • Rechtsmittel der SIX ans Bundesgericht
    • Das BVGer-Urteil wurde von SIX beim Bundesgericht angefochten.
    • Es ist damit nicht rechtskräftig und die Verjährungsthematik dürfte nun von höchstrichterlicher Stelle entschieden werden.

Erwägungen des BVGer zur Vollzugsverjährung

Allgemeines

Wie einleitend festgehalten, ist das BVGer-Urteil ein „Mammutwerk“, auf welches an dieser Stelle nur sehr limitiert eingegangen werden kann.

Unverjährbarkeit

Nach verschiedenen Erwägungen (Ziffern 1680 – 1682) erwog das BVGer in Ziffer 1683 f., dass die Bedeutung des Wettbewerbs und dessen notwendiger Schutz nur nach einer ausreichend langen Verjährungsfrist verlangten, nicht aber nach einem vollständigen Ausschluss der Verjährung, weshalb die Ansicht der Vorinstanz, Wettbewerbsbeschränkungen seien unverjährbar, nicht zu berücksichtigen sei.

Untersuchungsverjährung

Das BVGer geht in Ziffer 1685 von folgendem aus:

  • Kartellgesetz (KG)
    • Fehlen einer konkreten Vorschrift als allgemeine kartellrechtliche Verjährungsregelung für die Verfolgung von einfachen und qualifizierten Wettbewerbsverstössen sowie Missachtungen
  • Botschaft KG 1195
    • Ausdrücklicher Hinweis in der Botschaft KG 1995 auf die Anwendung der üblichen verwaltungsrechtlichen Grundsätze unzweifelhaft die Intention des Gesetzgebers, dass eine durch die üblichen verwaltungsrechtlichen Grundsätze bestimmte Verjährung (nachfolgend: übliche verwaltungsrechtliche Verjährung) – die zur Heranziehung einer allgemeinen Verjährungsregelung des Obligationenrechts führt, soweit keine Verjährungsregelung für verwandte öffentlich-rechtliche Sachverhalte besteht – mangels einer anderen gesetzlichen Festlegung auch für die Verjährung dieser Verwaltungssanktionen zur Anwendung gelangen soll.

Der weitere Check des BVGer verwarf folgende Ableitungen und Analogien:

  • Keine analoge Anwendung von KG 49a Abs. lit. b
    • Ziffern 1693 und 1694
  • Keine analoge Anwendung von KG 56
    • Ziffern 1695 und 1696
  • Keine analoge Anwendung der verwaltungsstrafrechtlichen Verjährungsvorschriften (VStrR 11 i.V.m. StGB 333 Abs. 6 lit. b)
    • Ziffern 1697 bis 1700
  • Keine analoge Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsvorschriften (StGB 109)
    • Ziffern 1701 bis 1709

Für eine am ehesten dem wettbewerbswidrigen Verhalten entsprechende Verjährungsregelung von Verwaltungssanktionen griff das BVGer zurück auf:

  • Privatrecht als ergänzendes öffentliches Recht (OR 60)
    • Ziffern 1710 bis 1722

Das BVGer kommt schliesslich in Ziffer 1722 zu folgenden Schlüssen:

  • Verfolgung von qualifizierten Wettbewerbsverstössen
    • Für die Verfolgung von qualifizierten Wettbewerbsverstössen finde somit die allgemeine kartellrechtliche Untersuchungsverjährung Anwendung
    • Dabei ergäben sich die folgenden wesentlichen Aspekte:
      • Beginn
        • Der Beginn der Untersuchungsverjährung falle auf den Zeitpunkt der Beendigung einer Ausübung des jeweiligen wettbewerbswidrigen Verhaltens durch das Unternehmen
      • Ende
        • Die Untersuchungsverjährung trete nach Ablauf einer Dauer von zehn Jahren seit ihrem Beginn ein
      • Unterbrechung
        • Die Untersuchungsverjährung werde zu dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem die Wettbewerbsbehörden eine Untersuchung gemäss KG 27 einleite
  • Verfolgung von abgeschlossenen qualifizierten Wettbewerbsverstosses
    • Sofern und soweit es sich bei dem wettbewerbswidrigen Verhalten um einen abgeschlossenen qualifizierten Wettbewerbsverstoss handle, dessen Ausübung im Zeitpunkt der Einleitung einer Untersuchung bereits seit mehr als fünf Jahren eingestellt worden war, entfalle im Rahmen von dessen Verfolgung allerdings eine Sanktionierung mit einem Geldbetrag.

Vollzugsverjährung

Rechtliches

Das BVGer erachtete die „Vollzugverjährung“ als massgeblich (d) und stellte in Ziffer 1723 die Frage, ob auch von den Wettbewerbsbehörden oder den Rechtsmittelinstanzen eine Vollzugsverjährungsfrist im Sinne einer absoluten Frist zu beachten sei.

Weiter hielt es in Ziffer 1724 fest, dass für die Bestimmung der kartellrechtlichen Vollzugsverjährung Ausführungen des Urteils zur allgemeinen kartellrechtlichen Untersuchungsverjährung im Ergebnis in gleicher Weise gelten würden, weshalb die obligationenrechtlichen Verjährungsregelungen entsprechend Anwendung fänden.

Nach weiteren einlässlichen Ausführungen (Ziffern 1725 – 1727) kam das BVGer zu folgenden (Zwischen-)Ergebnissen:

  • Beginn Fristenlauf der Vollzugsverjährung
    • mit Eintritt der Rechtskraft eines Entscheids der Wettbewerbskommission oder des Bundesverwaltungsgerichts bzw. des Bundesgerichts als Rechtsmittelinstanz
  • Dauer der Vollzugsverjährung
    • (ebenfalls) zehn Jahre.

Sachverhalt

SIX hatte das wettbewerbswidrige Verhalten im Januar 2007 beendet (vgl. Ziffer 1729).

Die Eröffnung des Untersuchungsverfahrens erfolgt bereits kurz zuvor, ebenfalls im Januar 2007 (vgl. Ziffer 1730). Laut BVGer sei damit der Lauf der Verjährung unmittelbar unterbrochen worden.

Weitere Unterbrechungshandlungen hätten – laut BVGer – in folgenden Handlungen bestanden und es habe die Verjährungsfrist jeweils erneut zu laufen begonnen (vgl. Ziffer 1730):

  • Abschluss des Kartellverwaltungsverfahrens durch Erlass der angefochtenen Verfügung am 29.11.2010
  • Einreichung der Beschwerde durch die Beschwerdeführerinnen beim Bundesverwaltungsgericht am 31.01.2011
  • Während der Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem BVGer lief zudem keine Verjährungsfrist, weshalb eine Verjährung der von der WEKO angeordneten Sanktionen nicht stattfindet.

Eine Verjährung des wettbewerbswidrigen Verhaltens oder dessen Sanktionierung war daher entgegen der Vorbringen von SIX nicht eingetreten (vgl. Ziffer 1731).

Ergebnis des BVGer in der Vollzugsverjährungsfrage

Das BVGer kam zum Schluss, dass eine Verjährung des wettbewerbswidrigen Verhaltens oder dessen Sanktionierung nicht eingetreten sei.

Aussicht

Das Bundesgericht wird das letzte Wort in dieser wichtigen Verjährungssache haben und entscheiden, ob SIX hier den Fokus zu fest in die dogmatischen Vorgaben und zu wenig in die sachverhaltsbezogenen Aspekte, v.a. in die wichtigen Verjährungsunterbrechungen, legte.

Wir werden im Rahmen der Erläuterung des künftigen Bundesgerichtsentscheids auf die strittige Verjährungssache zurückkommen.

Quelle

LawMedia Redaktionsteam

Auszug

aus

Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251)

vom 06.10.1995

4. Kapitel: Verwaltungsrechtliches Verfahren

6. Abschnitt: Verwaltungssanktionen6

Art. 49a1Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen

1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.

2 Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.

3 Die Belastung entfällt, wenn:

  1. das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26–30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;
  2. die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
  3. der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.

1 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. Juni 2003, in Kraft seit 1. April 2004 (AS 2004 1385BBl 2002 2022 5506). Siehe auch die SchlB am Ende dieses Erlasses.

Art. 501Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen

Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Entscheid der Rechtsmittelinstanzen, so wird es mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Bei der Bemessung des Betrages ist der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen.

1 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 20. Juni 2003, in Kraft seit 1. April 2004 (AS 2004 1385BBl 2002 2022 5506).

Art. 51 Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen

1 Ein Unternehmen, das einen meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Meldung vollzieht oder das vorläufige Vollzugsverbot missachtet, gegen eine mit der Zulassung erteilte Auflage verstösst, einen untersagten Zusammenschluss vollzieht oder eine Massnahme zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs nicht durchführt, wird mit einem Betrag bis zu einer Million Franken belastet.

2 Bei wiederholtem Verstoss gegen eine mit der Zulassung erteilte Auflage wird das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des auf die Schweiz entfallenden Gesamtumsatzes der beteiligten Unternehmen belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar.

Art. 52 Andere Verstösse

Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkunden nicht oder nicht richtig erfüllt, wird mit einem Betrag bis zu 100 000 Franken belastet.

Art. 53 Verfahren1

1 Verstösse werden vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums untersucht. Sie werden von der Wettbewerbskommission beurteilt.

2 …2

1 Fassung gemäss Anhang Ziff. 27 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202).
2 Aufgehoben durch Anhang Ziff. 27 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, mit Wirkung seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202).

5. Kapitel: Strafsanktionen

Art. 54 Widerhandlungen gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen

Wer vorsätzlich einer einvernehmlichen Regelung, einer rechtskräftigen Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einem Entscheid der Rechtsmittelinstanzen zuwiderhandelt, wird mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft.

Art. 55 Andere Widerhandlungen

Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40) nicht oder nicht richtig befolgt, einen meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Meldung vollzieht oder Verfügungen im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen zuwiderhandelt, wird mit Busse bis zu 20 000 Franken bestraft.

Art. 56 Verjährung

1 Die Strafverfolgung für Widerhandlungen gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen (Art. 54) verjährt nach fünf Jahren. Die Verjährungsfrist kann durch Unterbrechung um nicht mehr als die Hälfte hinausgeschoben werden.

2 Die Strafverfolgung für andere Widerhandlungen (Art. 55) verjährt nach zwei Jahren.

Art. 57 Verfahren und Rechtsmittel

1 Für die Verfolgung und die Beurteilung der strafbaren Handlung gilt das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 19741.

2 Verfolgende Behörde ist das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums. Urteilende Behörde ist die Wettbewerbskommission.

1 SR 313.0

Bildquelle: Six Newsroom | six-group.com

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