ZGB 2 Abs. 2

Das Obergericht des Kantons Zürich warf in einem Ehescheidungsverfahren (Abänderung vorsorgliche Massnahmen betreffend Unterhalt) einer Mutter von zwei Kindern vor, ihre Erwerbskraft nicht voll auszuschöpfen, weshalb ihr bei den Unterhaltsbeiträgen ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden müsse:

  • Sie habe durch einen Stellenwechsel bewusst eine erhebliche Lohneinbusse und damit eine Unterdeckung des Bedarfs in Kauf genommen
  • Alles in allem fehle es an objektiv nachvollziehbaren Gründen für eine Kündigung der Stelle und die Annahme einer Arbeitsstelle mit CHF 2000 pro Mt. weniger Lohn.

Für das Bundesgericht war die Aufrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht nachvollziehbar, da im konkreten Fall klare Indizien für eine Schädigungsabsicht fehlten.

Eine Aufrechnung dürfe nur mit Zurückhaltung vorgenommen werden.

Fazit: Das Zürcher Obergericht habe «in nicht haltbarer Art und Weise auf eine Schädigungsabsicht» der Mutter geschlossen. Das Urteil sei somit «qualifiziert fehlerhaft».

Quelle

BGer 5A_403/2019 vom 12.03.2020

Informationen zur hypothetischen Einkommensaufrechnung

Auszug aus 5A_403/2019 (Erw. 4.1 und 4.2)

4.1. Im Verhältnis zum unmündigen Kind sind besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der eigenen Erwerbskraft zu stellen, zumal in engen wirtschaftlichen Verhältnissen (BGE 137 III 118 E. 3.1). Schöpft ein Elternteil seine Erwerbskraft nicht voll aus, kann ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen ihm zumutbar und möglich ist. Welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint, ist eine Rechtsfrage. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 144 III 481 E. 4; 143 III 233 E. 3.2; 137 III 102 E. 4.2.2.2).

Ein hypothetisches Einkommen kann einem Elternteil auch im Fall der Verminderung des tatsächlich erzielten Verdienstes angerechnet werden. Dabei ist der Grund für die Einkommensverminderung unerheblich, sofern der betroffene Elternteil bei zumutbarer Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, mithin bei voller Ausschöpfung der Leistungsfähigkeit die Einkommensverminderung rückgängig machen könnte. Diesfalls ist die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens auch bei einer unverschuldeten Einkommensverminderung zulässig (BGE 128 III 4 E. 4a; Urteil 5A_1008/2018 vom 28. Juni 2019 E. 5.2.2). Ist die Verminderung des Einkommens dagegen tatsächlich unumkehrbar, darf ein hypothetisches Einkommen nach der (jüngsten) Rechtsprechung nur angerechnet werden, wenn der betroffene Elternteil seinen Verdienst in Schädigungsabsicht geschmälert hat (BGE 143 III 233 E. 3.4; Urteile 5A_1008/2018 vom 28. Juni 2019 E. 5.2.2; 5A_1005/2017 vom 23. August 2018, E. 3.4.1; 5A_589/2017 und 5A_590/2017 vom 30. November 2017 E. 5.3.2). Notwendig ist dabei, dass der Elternteil böswillig handelt (Urteile 5A_685/2018 vom 15. Mai 2019 E. 5.1; 5A_724/2018 vom 14. März 2019 E. 3.2.4) und sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfen lassen muss (BGE 143 III 233 E. 3.4; Urteile 5D_183/2017 vom 13. Juni 2018 E. 4.1; 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1).

4.2. Diese Rechtsprechung nimmt den in Art. 2 Abs. 2 ZGB normierten allgemeinen Rechtsgrundsatz auf, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet (ausdrücklich: BGE 143 III 233 nicht publ. E. 4.4.2 [publ. in: FamPra.ch 2017 S. 822]). Das Rechtsmissbrauchsverbot weist das Gericht an, besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Art. 2 Abs. 2 ZGB dient als korrigierender „Notbehelf“ für Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde. Die Verwendung des Begriffs „offenbar“ im Gesetzestext macht deutlich, dass Rechtsmissbrauch nur mit Zurückhaltung angenommen werden darf (BGE 144 III 407 E. 4.2.3; 143 III 279 E. 3.1; 134 III 52 E. 2.1). Dem gilt es auch im vorliegenden Kontext Rechnung zu tragen. Dementsprechend führt nicht jede Verminderung des Einkommens zufolge freiwilliger Kündigung einer Anstellung auch dann zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens, wenn sie nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Notwendig ist vielmehr Schädigungsabsicht, mithin, dass die Einkommensreduktion gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess erfolgt, um den Zufluss der finanziellen Mittel zum anderen Elternteil zu unterbinden (BGE 143 III 233 E. 3.4 und nicht publ. E. 4.4.2 [publ. in: FamPra.ch 2017 S. 822] mit Hinweis auf BGE 126 I 165 E. 3b und 104 Ia 31 E. 4; vgl. auch AEBI-MÜLLER, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter vom 2. Oktober 2017, Rz. 13; Dieselbe, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2017, in: ZBJV 2018/154 S. 602 ff., 607; HRUBESCH-MILLAUER/FUHRER, Rechtsprechungspanorama Einleitungsartikel und Personenrecht, in: AJP 2018 S. 634 ff., 636 f.).“

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