OR 321a + OR 321d

Einleitung

Derzeit wird oft die Frage gestellt, ob ein Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern entweder einen Impf- bzw. Immunitätsnachweis verlangen oder eine Corona-Impfpflicht einführen kann.

Medien und Lehre

In den Medien wird das Recht des Arbeitgebers, ein Impf- oder Immunitätsnachweis zu verlangen bzw. eine Corona-Impfpflicht einzuführen, positiv beantwortet (siehe Box unten).

In der Literatur schliessen bestimmte Autoren eine Impfung als Voraussetzung für die Arbeitsleistung nicht aus (siehe Box unten).

Weiterführende Informationen

  • Medien
    • PEREIRO MIGUEL, Coronavirus: Darf der Arbeitgeber eine Impfung vorschreiben?, nau.ch, 14.12.2020
    • KISILIG BERNHARD, Dürfen Unternehmen eine Impfpflicht verordnen?, Tages-Anzeiger, 21. Dezember 2020, S. 10
    • RUDOLF ROGER, 10 vor 10, (SRF, 10.12.2020) (Interview)
    • RÜTTI NICOLE, Impfzwang für Angestellte wird zum heissen Thema, Neue Zürcher Zeitung, 12.01.2021, S. 23, wonach der Airline-Branche «gar ein Impfobligatorium» drohe
  • Literatur

Sorgfaltspflichten und Interessewahrung

Zwingende und fakultative gesetzliche Vorgaben bestimmen, dass der Arbeitnehmer sowohl zur sorgfältigen Ausführung der ihm übertragenen Arbeiten als auch zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers verpflichtet ist.

Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann für die Ausführung der Arbeiten und für das Verhalten im Betrieb allgemeine Anordnungen, d.h. eine sog. Betriebsordnung, erlassen und besondere Weisungen erteilen, welche die Arbeitnehmer nach Treu und Glauben zu befolgen haben.

Das Weisungsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich auf

Das Weisungsrecht des Arbeitgebers wird durch das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers beschränkt:

  • Adäquater Eingriff
    • Der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte darf nicht weiter gehen als notwendig, d.h.
      • Erforderlichkeit für den Zweck des Arbeitsvertrages und
      • unbedingtes Erfordernis für das Arbeitsverhältnis
  • Impfung als Eingriff in die Arbeitnehmer-Persönlichkeitsrechte
    • Die Impfung ist ein erheblicher Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers.

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann aufgrund seiner Fürsorgepflicht gar zu Schutzmassnahmen verpflichtet sein.

Branche / Arbeitsbereich

Die Frage der Impfpflicht hängt auch vom Einsatz- und Arbeitsbereich des weisungsgebundenen Arbeitnehmers – namentlich vom häufigen und engen Kontakt mit Risikogruppen – ab.

Ohne Anspruch auf Vollständigkeit ist vor allem in folgenden Branchen und Arbeitsbereichen eine Impfpflicht in Diskussion:

  • Pflege- und Gesundheitsbereich
    • Spitäler
    • Altersheime
    • Pflegeheime
    • Arztpraxen
    • Physiotherapie
  • Kabinenpersonal auf Linien- und Charterflügen
  • Detailhandel
  • Aussendienstmitarbeiter / Handelsreisende.

Zur Impfung verpflichtet werden könnte, wer unmittelbar und wiederholt mit Patienten Kontakt hat, vor allem auch dann, wenn letztere einer Risikogruppe angehören.

Interessenabwägung

Die Weisung einer Impf-Verpflichtung setzt eine sorgfältige Interessensabwägung voraus:

  • Arbeitnehmer-Interessen
    • Grosses Gewicht des Arbeitnehmer-Selbstbestimmungsrechts über die eigene körperliche Integrität
  • Arbeitgeber-Interessen
    • Keine Vernachlässigung der Interessen des Arbeitgebers sowie dessen Rechte und Pflichten bei der Arbeitgeberfürsorge (Sicherstellung des Gesundheitsschutzes seiner Arbeitnehmer)
  • Epidemiologische Lage
    • Die Arbeitgeberinteressen sind umso wichtiger, je ernster die epidemiologische Lage ist und je effektiver diese mittels einer Impfung entschärft werden kann
  • Berücksichtigung der konkreten Einzelfalls
    • Nebst der vorstehenden Aspekte sind auch die konkreten Umstände des Einzelfalls miteinzubeziehen:
      • aktuelle Gefährdungssituation
      • Risikoeinschätzung
      • Virus-Entwicklung (Mutationsvarianten)
      • etc.

Güterabwägung / Kaskade

Die Anordnung einer Corona-Impfpflicht hätte bei der Güterabwägung folgende Kaskade zu berücksichtigen:

  • Arbeitnehmer ohne Kundenkontakt
    • Keine Impfpflicht
    • Mildere Massnahmen (sofern und soweit nicht gesetzlich verpflichtet):
  • Arbeitnehmer mit gelegentlichem Kundenkontakt
    • Bei gelegentlichem Kontakt – unter Beachtung von Schutzkonzepten – sind die Voraussetzungen für eine verbindliche Impfweisung des Arbeitgebers ebenfalls nicht erfüllt
  • Arbeitnehmer mit intensiveren Kontakten oder körperlicher Nähe
    • Bei intensiverem Kontakt oder körperlicher Nähe sollte die Zeitdauer der gegenseitigen Exponierung in die Güterabwägung miteinbezogen werden
    • Oft dürfte hier der Zweck des Arbeitsverhältnisses tangiert sein
    • Je nach Branche und / oder Arbeitsbereich ist eine Impfpflicht vertretbar, wobei derzeit das grössere Problem darin besteht, zum impfberechtigten Kreis zu zählen bzw., dass genügend Impfdosen vorhanden sind.

Impf-Verweigerung

Im Falle einer Verweigerung der geforderten Impfung kann dies Konsequenzen haben, aber nicht in der Form einer zwangsweisen Impfung, sondern mit einer arbeitsrechtlichen Massnahme:

  • Anordnung einer möglichst milden Massnahme
    • Die Arbeitgeberfürsorgepflicht verlangt die Wahl einer möglichst milden Massnahme wie der Einsatz einer alternativen Schutzmassnahme, zB
      • Abstand
      • Maskenpflicht
      • etc.
  • Impfung ohne Alternative
    • Gibt es keine Alternative zur Impfung, führt dies zu keiner Problemlösung
    • Der Arbeitgeber ist auf arbeitsorganisatorische oder arbeitsrechtliche Massnahmen verwiesen, wie Versetzung oder gar Kündigung
  • Anderer Einsatzbereich des Arbeitnehmers (Versetzung)
    • Denkbar wäre der Einsatz des Arbeitnehmers in einem anderem Arbeitsbereich
  • Kündigung als ultima ratio
    • Ist eine Versetzung nicht möglich, wird notfalls – als ultima ratio – eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu prüfen sein.

Fazit

Die konkreten Implikationen der Sorgfalts- und Weisungsbefolgungspflichten ergeben sich aus dem individuellen Arbeitsverhältnis.

Nach einer Interessen- und Güterabwägung unter Berücksichtigung von Branche und Arbeitsbereich wird im konkreten Fall zu entscheiden sein, welches (abgestufte und massvolle) Vorgehen bei einer Impf-Weigerung zu wählen ist.

Quelle

LawMedia Redaktionsteam

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