SBB haben Fremdwerbeflächen korrekt vergeben

Bildquelle © SBB CFF FFS

Anwendung von Konzessionsrecht, nicht von Vergaberecht

Das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) hat die Beschwerde der TX Group abgewiesen, die sich gegen den Zuschlag für die Nutzung der SBB-Fremdwerbeflächen an die Allgemeine Plakatgesellschaft (APG) richtete.

Sachverhalt

Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) haben die Nutzung von Fremdwerbeflächen im Jahre 2017 neu ausgeschrieben. Dabei ging es um folgendes:

• Übertragung des exklusiven Rechts zur Bereitstellung, Vermarktung und Bewirtschaftung von Werbeflächen ab 2019 für eine Dauer bis zu 10 Jahren.
• Betroffen waren namentlich
  • die Flächen für Papierplakate an Bahnhöfen sowie
  • digitale Werbeflächen.
• Für die Sondernutzungskonzession sind abzugelten:
  • eine umsatzunabhängige Mindestmiete und
  • ein prozentual vom jährlichen Umsatz abhängiger Betrag.

Unter den sechs eingegangenen Angeboten entschieden sich die SBB für dasjenige der Allgemeinen Plakatgesellschaft AG (APG) und erteilten ihr im November 2017 den Zuschlag.

Prozess-History

• Gegen den Konzessionszuschlag an die APG reichte das Medienunternehmen TX Group AG Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) ein.

Keine Anwendung des Beschaffungsrechts

Zunächst stellt das BVGer fest, dass

• die Ausschreibung von Fremdwerbeflächen
  • untersteht nicht dem Vergaberecht, sondern dem Konzessionsrecht.
  • Denn durch die Abgeltung trägt die Zuschlagsempfängerin mittelbar zur Finanzierung der öffentlichen Aufgaben der SBB bei, was sich wesentlich von Zielkonstellationen des öffentlichen Beschaffungswesens unterscheidet.
• den SBB ein grösserer Gestaltungsraum bei der Auswahl des Konzessionärs zukam als im Bereich des Beschaffungsrechts.

Unbegründete Rügen

• Nachverhandlungen
  • Für das BVGer war nicht ersichtlich, inwiefern in den Nachverhandlungen des Ausschreibungsverfahrens Informationen asymmetrisch weitergegeben worden seien.
• Vorwurf der Ungleichbehandlung
  • Das BVGer konnte keine Ungleichbehandlung zwischen der Zuschlagempfängerin und der Beschwerdeführerin feststellen.
• Vorwurf der Intransparenz
  • Hinsichtlich des Vorwurfs der intransparenten und ungleichen Bewertung kam das BVGer zum Schluss, dass die SBB korrekt bekanntgegeben haben:
    • die Zuschlags- bzw. die verschiedenen Hauptkriterien und
    • deren Gewichtung
    • transparent für alle Anbieter
    • in gleichem Umfang.
  • Art und Detaillierung der Kriterien
    • Bezüglich der Art und Detaillierung der Bekanntgabe der Kriterien konnte das BVGer keine Rechtsverletzung feststellen.
  • Vorwurf der rechtswidrigen Geschäftsgeheimnisverwendung
    • Gemäss BVGer
      • sind die SBB nicht rechtswidrig mit Geschäftsgeheimnissen der TX Group AG umgegangen und
      • haben die SBB beim Zuschlag nicht – wie vorgeworfen – Willkür walten lassen.

Entscheid

Das BVGer wies die Beschwerde TX Group AG ab.

Rechtsmittelfähigkeit

Das Urteil kann beim Schweizerischen Bundesgericht angefochten werden.

Bundesverwaltungsgericht
1. Abteilung
Urteil vom 22.08.2022
B-6872/2017