OR 119 – Force Majeure und Clausula rebus sic stantibus?

Einleitung

Der Coronavirus (COVID-19) hat nicht nur seine wirtschaftlichen, sondern auch seine vertraglichen Auswirkungen:

In der Praxis des Alltags stellen sich die Fragen, wie sich das Coronavirus auf Verträge und Leistungsstörungen auswirkt, wie diese rechtlich zu beurteilen sind und welche Möglichkeiten bestehen:

Force Majeure

Höhere Gewalt (auch: Force Majeure) liegt nach schweizerischer Rechtsprechung vor, wenn das Ereignis aussergewöhnlich, unvorhersehbar und von aussen einwirkend sowie trotz grösstmöglicher Sorgfalt nicht abwendbar ist.

Vgl. auch Begriff: Höhere Gewalt | hoehere-gewalt.ch

Vertragsergänzung

Einigten sich die Parteien nicht über alle objektiv wesentlichen Vertragspunkte besteht ein sog. „Dissens“: Der Vertrag ist nicht zustande gekommen; es kommt nicht zu einer lückenfüllenden Vertragsergänzung.

Haben sich die Vertragsparteien über alle objektiv wesentlichen Vertragspunkte geeinigt und sich über regelungsbedürftige Nebenpunkte nicht oder nicht vollständig geeinigt, liegt ein gültiger, aber lückenhafter Vertrag vor.

Entweder einigen sich die Parteien nachträglich oder es kann das Gericht um Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen ersucht werden; das Gericht ist zur Vertragsergänzung verpflichtet.

Das Vertragsergänzungsziel ist stets eine ausgewogene Interessenwahrung für beide Parteien.

Vertragsanpassung

Clausula rebus sic stantibus

Die Vertragsanpassung an veränderte Verhältnisse ist unter dem Stichwort „clausula rebus sic stantibus“ bekannt.

Eine Anpassung setzt voraus, dass sich Verhältnisse nach Vertragsschluss geändert haben.

Veränderte Verhältnisse oder Umstände sind in der Regel:

  • Vertragserhebliche Verhältnisse
  • Wert oder Unwert des Vertrages sind für eine Partei wichtig
  • „Verändert“ bedeutet, dass die Wirklichkeit (stark) von den Verhältnissen zur Zeit des Vertragsschlusses abweicht

Ausgeklammert sind natürlich die Vertragsverletzungen; sie sind keine veränderten Verhältnisse.

Anpassungsvoraussetzungen

Die Anpassungsvoraussetzungen sind im Wesentlichen:

  • Veränderung der Verhältnisse und Umstände nach Vertragsabschluss
  • Vertrag ist weder lückenhaft noch besteht ein Auslegungsstreit
  • Gravierende Äquivalenzstörung
    • Krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
  • Fehlende Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit
  • Kein widersprüchliches Parteiverhalten
    • Beispielsweise
      • Bewirkung der veränderten Verhältnisse durch die Parteien
      • Vorbehaltslose Erfüllung des Vertrages trotz der veränderten Verhältnisse

Vertragliche Anpassungsregeln

Viele Verträge sehen in den Weiteren oder Allgemeinen Bestimmungen standardmässig bzw. floskelhaft vor, dass der Vertrag an veränderte Verhältnisse anzupassen sei:

  • Positive Anpassungsregeln
    • Positive Anpassungsregeln sind in Vertragsklauseln gekleidet, in denen die Parteien eine Anpassung des Vertrages an die veränderten Verhältnisse anordnen
    • Solche Klauseln enthalten einerseits die Voraussetzungen für die Anpassung in Form von Bedingungen und andererseits die entsprechende Anpassungsfolge
    • Typisches Anwendungsbeispiel:
      • Wertsicherungsklauseln (zB Index für Konsumentenpreise)
  • Negative Anpassungsregeln
    • Mit Negativen Anpassungsklauseln schliessen die Parteien eine Konditionenanpassung aus
    • Typisches Anwendungsbeispiel:
      • Keine Berufung auf Streik oder ähnliche Ereignisse (vgl. Art. 60 + 61 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977 i.V.m redaktionellen Präzisierungen in Ausgabe 1991)
  • Ausdrückliche Anpassungsklauseln
    • Ausdrückliche Anpassungsklauseln sind solche, die im Vertrag ausdrücklich Voraussetzungen und Folgen veränderter Verhältnisse regeln
    • Anpassungsklauseln können das Prozedere unterschiedlich bestimmen:
      • Automatismus
      • Parteieinigung
      • Richteranrufung für Vertragsanpassung
    • Typische Anwendungsbeispiele:
      • Wertsicherungsklauseln
      • Indexklauseln
      • Spannungsklauseln
      • Loyalitätsklausel
      • Verhandlungsklausel
      • Neuverhandlungsklausel
      • Generalklausel
      • Salvatorische Klausel
  • Konkludente Anpassungsklauseln
    • Eine Anpassungsregelung kann auch stillschweigend oder konkludent geschlossen werden. Dieser Fall kann eintreten, wenn der Richter zum Schluss gelangt, dass es dem Willen der Parteien entsprach, eine Anpassung vorzusehen oder auszuschliessen
  • Anpassungslücke
    • Liegt kein Fall von positiven oder negativen Anpassungsregeln noch eine ausdrückliche oder konkludente Anpassung vor, ist die Lücke, sofern keine Anpassungsregel angerufen werden kann, durch richterliche Vertragsanpassung zu schliessen.

Gesetzliche Anpassungsregeln

Die Privatrechtsgesetzgebung enthält ein Fülle von Anpassungsregeln (Übervorteilung, Grundlagenirrtum etc.), wobei sich diese meistens auf ein von Anfang gestörtes Vertragsverhältnis beziehen und nicht auf die nachträgliche Anpassung des Vertrages an veränderte Verhältnisse.

Bei den corona-bedingten, „umgekehrten“ Fällen geht es um die nachträgliche Unmöglichkeit im Sinne von OR 119. – Da es um die tatsächliche Leistungsunmöglichkeit geht, führt ein solcher Sachverhalt zur Liquidation des Vertrages.

Die Verbindung zur „clausula rebus sic stantibus“ besteht darin, dass gelegentlich der Unmöglichkeit gleichgestellt wird:

  • Unzumutbarkeit der Leistung
  • Unerschwinglichkeit für den Schuldner

Zum gleichen Resultat führen – nebst der gesetzlichen Anpassungsregeln – bestimmte weitere Sachverhalte wie:

  • Nachträgliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse
  • Tod eines Vertragspartners

Umstritten ist, ob daraus ein allgemeines Prinzip für Äquivalenzstörungen abgeleitet werden kann, wie:

  • Kündigung aus wichtigem Grund

Richterliche Anpassungsregeln

Sofern und soweit weder positive noch negative Anpassungsregeln als Eigennormen, noch Fremdnormen dem Gesetz entnommen werden können, muss der Richter die verbleibende Lücke im Vertrag schliessen; dies gilt auch für den Fall, dass die vertragliche Anpassungsregel oder die angerufene Gesetzesregel unvollständig ist. Eine unvollständige Anpassungsregel führt zu einer Anpassungslücke, die richterlich zu schliessen ist.

Die Rechtsprechung betrachtet die Vertragsanpassung mehrheitlich als Aspekt des Rechtsmissbrauchs.

Gerichtsentscheide + Anpassungsfolgen

Der Richter wird eine Vertragsanpassung nur vornehmen, wenn dies die Gesamtumstände – bei fehlenden vertraglichen Anpassungsregeln – wirklich erfordern.

Zu beachten ist einerseits der Grundsatz, wonach „Verträge zu halten sind“ (lat. Pacta sunt servanda) und andererseits das Prinzip der „Bestimmung gleich bleibenden Umstände“ (lat. clausula rebus sic stantibus).

Der Richter wird sich also nur bei einer entstandenen massiven Unzumutbarkeit zu einer Vertragsanpassung bewegen lassen.

Bei fehlender vertraglicher Regelung und bei Absenz gesetzlicher Anpassungsregeln wird der Richter den hypothetischen Parteiwillen herziehen.

Ziel der richterlichen Vertragsergänzung ist, den Vertrag wieder funktionsfähig zu machen oder ihn zu beenden. Dies bedingt:

  • Beseitigung der Äquivalenzstörung
  • Verlängerung oder Verkürzung der Vertragsdauer
  • ex nunc wirkende Auflösung (Vertragsauflösung für die Zukunft)

Gemeinsam ist allen diesen Varianten:

  • Keine Rückwirkung
  • Geltendmachung des Anpassungsbedarfs gegenüber der anderen Partei ist Stichtag
  • Berufung auf clausula rebus sic stantibus ist die Ausübung eines Gestaltungsrechts
  • Urteil hat bei Anrufung von clausula rebus sic stantibus rechtsgestaltende und feststellende Wirkung

Nichteintritt einer erwarteten Verhältnisänderung

Eine Vertragsanpassung ist auch dann – aber mit umgekehrten Vorzeichen – vorzunehmen, wenn die Parteien mit einer Verhältnisänderung rechneten und den Vertrag darauf auslegten, die Änderung aber nicht eintritt.

Kasuistik zur Vertragsanpassung

Obwohl wenig bekannt, ist eine Rechtsprechung zur Vertragsanpassung vorhanden.

Das Bundesgericht hat Vertragsanpassungen geprüft und vorgenommen:

  • BGE 127 III 300 ff.
    • Baurechtsvertrag
    • Zuweisung der baurechtsbelasteten Liegenschaft von der Bau- in die Reservezone
    • Bejahung der clausula rebus sic stantibus
    • Vertragsauflösung
  • BGE 113 II 209 ff.
    • (privatrechtlicher) Trinkwasserlieferungsvertrag auf „ewige Zeiten“ zwischen zwei Gemeinden
    • Amortisation der Investition seit 22 Jahren
    • Entschädigungslose Kündigung
  • BGE 111 II 260 ff.
    • Ersetzung einer vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers zu Unterhalt und Pflege des Arbeitnehmers auf Lebenszeit durch Ablösung mittels kapitalisierter Leibrente
  • BGE 107 II 144 ff.
    • Ergänzung eines zusammengesetzten Vertrages
    • wegen Unmöglichkeit der Erfüllung einer bestimmten Verpflichtung
  • BGE 93 II 188 ff.
    • Baurechtsvertrag
    • Uneinigkeit der Abgabenfestsetzung nach 50 Jahre
    • Richterliche Betragsfestsetzung
  • BGE 82 II 332 ff.
    • Wohnrechtsvertrag zu Gunsten Schwiegereltern
    • Ehescheidung
    • Unzumutbarkeit, nach der Ehescheidung den ehemaligen Schwiegereltern das Wohnrecht weiter zu gewähren
  • ZR 1925, 227 ff.
    • Aufwertung von Schulden in deutscher Reichsmark, um den Kaufkraftverlust auszugleichen

Das Bundesgericht hat Vertragsanpassungen geprüft und abgelehnt:

  • BGer 4C.49/2004 vom 30.03.2004
    • Aktienwertveränderung gilt als vorhersehbarer Umstand
  • BGE 131 II 306 ff.
    • Intervention der Bankenaufsichtsbehörde gegen die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende bewilligungspflichtige Tätigkeit
    • Keine Anwendung der clausula rebus sic stantibus
  • BGE 128 III 432
    • Abgrenzung zur Kündigung
    • Kündigung hat nicht Äquivalenzstörung, sondern Vertragsgebundenheit zum Gegenstand
    • Frage stand im Vordergrund, ob das gebunden sein an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz allgemein unzumutbar geworden ist, nicht unter wirtschaftlichen, sondern unter persönlichkeits-bezogenen Gesichtspunkten
  • BGE 122 III 97 ff.
    • Versuch analoger Anwendung der clausula rebus sic stantibus auf Unterhaltsverpflichtung
    • In concreto abgelehnt
  • BGE 116 II 512 ff.
    • Schliessung eines von Drogensüchtigen frequentierten Mietlokals, zur Vermeidung polizeilicher Auflagen
  • BGE 115 II 50 ff.
    • Umstände, die es dem Unternehmer erlaubt hätten, dem Besteller gegenüber Einreden zu erheben und kein Sachverhalt, der den Grundsatz von clausula rebus sic stantibus erfüllen würde
  • BGE 107 II 347 ff.
    • Langfristiger Vertrag
    • Parteien müssen mit sich verändernden Verhältnissen rechnen
    • Ein richterlicher Eingriff wird nur opportun, wenn das Missverhältnis geradezu wucherisch ausgebeutet wird und offenbarer Rechtsmissbrauch vorliegt
  • BGE 104 II 314 ff.
    • Nachforderung aus dem einem Werkvertrag im Nationalstrassenbau nicht gerechtfertigt
    • Ausserordentliche Umstände hatten die Werkausführung übermässig erschwert
  • BGE 101 II 21
    • Vertrag über Unterhaltsbeitrag an aussereheliches Kind
    • Keine Abänderung ohne gerichtliche Zustimmung
    • Geldentwertung und Verbesserung der finanziellen Lage des Vater voraussehbar
  • BGE 100 II 348
    • Darlehensvertrag
    • Verschlechterung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Darlehensborgers berechtigt nicht zur Anpassung des Darlehensvertrages
  • BGE 97 II 398 f.
    • Energielieferungsvertrag
    • Missverhältnis war nicht auf veränderte Umstände zurückzuführen
    • Keine Vertragsanpassung
  • BJM 1995, 25 ff.
    • Baurechtsvertrag
    • Sicherung Baurechtszins + Gültigkeit einer Indexklausel
    • Mangels wesentlicher Umstände keine Vertragsanpassung
  • BJM 1980, 75 ff.
    • Mietvertrag
    • Auf bestimmte Zeit abgeschlossener Vertrag
    • Keine Vertragsanpassung
  • BJM 1978, 250 ff.
    • Vaterschaftsvergleich
    • Clausula rebus sic stantibus ermächtigt nicht zur Einführung einer Indexklausel
  • ZR 1987, 2 ff.
    • Pachtvertrag
    • Beklagter hat Interesse an der Aufrechterhaltung des Pachtvertrages
    • Leicht spekulativer Pachtzins führt nicht zu einer hinreichen Äquivalenzstörung
  • SJZ 1989, 231 = LGVE 1987 I 28
    • Heizöl-Kaufvertrag
    • Bei negativer Auslegungsregel (Fixpreis) dürfen Preisschwankungen nicht mehr Rechnung getragen werden, auch wenn der Bundesrat zwischenzeitlich eine überraschende Zollerhöhung beschlossen hat

Das Bundesgericht hat Vertragsanpassungen geprüft und offengelassen:

  • BGE 103 Ia 37
    • Öffentlich-rechtlicher Vertrag
    • Wegen fehlender Sachverhaltsfeststellungen durch das VGer offengelassen
  • BGE 97 II 50 ff.
    • Klageabweisung auf unmittelbare Zusprechung des Eigentums gestützt auf einen Vorvertrag
  • BGE 93 II 108 f.
    • Prüfung der clausula rebus sic stantibus nicht notwendig, weil die Vertragsanpassung gestützt auf ein Vertragsklausel möglich war
  • BGE 88 I 189
    • Vertragsanpassung nicht geprüft, weil die vereinbarten Wasserzinsen gemäss Walliser Gesetz alle 10 Jahre zwingend zur Revision stehen.

Vertragsänderungsfreiheit

Grundsatz

Das Recht der Parteien, einen zustande gekommenen Vertrag zu ändern, ist Teil der Vertragsfreiheit. Dieser Anspruch ermöglicht es den Vertragspartnern, unter bestimmten Voraussetzung abgeschlossene Verträge zu ändern.

Gemeinsame Vertragsänderungen

Die Parteien sind frei, Verträge durch gemeinsame, übereinstimmende Willenserklärungen zu ändern.

Anwendungsfälle können angesichts von corona-bedingten Leistungsstörungen sein:

  • Lieferverträge
    • zB Lieferungsaufschub bis 60 Tage nach Aufhebung der Notmassnahmen
    • zB Zahlungsaufschub bis Weiterverkaufsmöglichkeit, mit einer anschliessenden Zahlungsfrist von 30 Tagen, maximal bis 30.09.2020
  • Mietverträge
    • zB Mietzinsstundung bis 60 Tage nach bundesrätlicher Erlaubnis zur Wiedereröffnung des Restaurants
    • zB Mietzinsreduktion für die Dauer des Lockdown- bzw. Shutdown um einen Drittel
  • Arbeitsverträge
    • zB Kurzarbeits-Vereinbarung (Arbeitnehmer ist mit der Kurzarbeit einverstanden, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den daraus entstehenden Lohnausfall deckt (Differenz von 20 % zum ordentlichen Lohn)
  • etc.

Einseitige Vertragsänderungen

Anpassungen und Änderungen von Verträgen gegen den Willen einer Partei sind nur in Ausnahmefällen möglich.

Als Hauptanwendungsfälle gelten die Vertragsanpassung bei veränderten Verhältnissen und die Vertragsergänzung und Vertragsanpassung (je siehe oben).

Vgl. Aufhebungs- und Änderungsfreiheit | vertragsrecht.ch

Vertragsaufhebungsfreiheit

Grundsatz

Auch die Aufhebungsfreiheit ist der Teil des Rechts der Parteien auf Vertragsfreiheit. In der Lehre und Praxis wird umgangssprachlich von der „Aufhebung“ gesprochen. Da der Vertrag oft bereits ein- oder beidseitig teilweise erfüllt wurde, dürfte eher von einer vorzeitigen Vertragsbeendigung zu sprechen sein.

Gemeinsame Vertragsaufhebung

Die Parteien sind frei, abgeschlossene Verträge einvernehmlich aufzuheben.

Einseitige Vertragsaufhebung

Eine einseitige Vertragsaufhebung ist nur dann möglich, wenn dies das Gesetz vorsieht.

Als Anwendungsfälle gelten:

  • Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. OR 266a)
  • Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. OR 335)
  • Rücktritt bei Verzug des Schuldners (vgl. OR 107 ff.).

Fazit

Ob sich eine Partei auf Force Majeure berufen kann oder die Möglichkeit zur Vertragsergänzung bzw. zur Vertragsanpassung besteht, ist abhängig vom konkreten Einzelfall. Dabei stellt sich die Frage, ob der Vertrag seinen wirtschaftlichen Sinn verloren hat.

Ist die Gegenpartei zur Vertragsänderung bereit, ergeben sich nicht nur rechtliche, sondern betriebswirtschaftliche Implikationen: Wie und mit welchem Quantitativ werden die verfallenen Ansprüche abgegolten und welches sind die künftigen Konditionen, v.a. wenn Leistung und Gegenleistung – trotz völlig offener Wirtschafts- und Bedarfsentwicklung – wieder stimmig sein sollen.

Sieht eine Partei im Vertragsverhältnis keine Zukunft oder ist das Parteiverhältnis stark zerrüttet, wird oft die Vertragsbeendigung – unter Regelung aller relevanten Bedingungen – gewählt.

Art. 119 OR   E. Unmöglichwerden einer Leistung
  1. Unmöglichwerden einer Leistung

1 Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.

2 Bei zweiseitigen Verträgen haftet der hienach freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung und verliert die noch nicht erfüllte Gegenforderung.

3 Ausgenommen sind die Fälle, in denen die Gefahr nach Gesetzesvorschrift oder nach dem Inhalt des Vertrages vor der Erfüllung auf den Gläubiger übergeht.

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RA Urs Bürgi

Rechtsanwalt + Inhaber des Zürch. Notarpatentes / Managing Partner bei Bürgi Nägeli Rechtsanwälte
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